Av Helene Bank, spesialrådgiver i For
velferdsstaten
Tredje artikkel i For velferdsstatens artikkelserie «Ta tjenestene
tilbake!«
I sin iver etter å få konkurranseutsatt mest mulig
innen offentlige tjenester og drift, har EU-kommisjonen laget et
direktiv om håndhevelse av anskaffelsesreglene innen
offentlig sektor.
Selv om direktivet ennå ikke er en del av
EØS-avtalen, og det ikke er satt noen frist for
innføring i norsk regelverk, er direktivet allerede fulgt
opp gjennom en norsk offentlig utredning[i].
Den inneholder et fullstendig forslag til ny norsk lov på
området. Forslaget ble lagt fram 16. april 2010, og
høringsfristen er 20. september 2010.
Mens effekten av de nye reglene kan bli dramatisk for alle
andre, vil anbudskonsulenter og forretningsadvokater sannsynligvis
oppleve stor økning i oppdrag og inntjening. For å
unngå det kaos som direktivet legger opp til, vil det faktisk
framstå som enda mer fornuftig at stat, fylker og kommuner
gjennomfører mest mulig av sine tjenester med egne ansatte
(såkalt egenregi)[ii].
Egenregi kan på sikt bedre demokratisk styring og gi mer
effektiv kvalitetsutvikling innen de offentlige tjenestene, men mye
kaos kan oppstå før det skjer.
EU-kommisjonen påstår at ulovlige kontrakter er et
stort problem, og bruker dette som argument for det nye lovverket.
Det gjør de selv om verken EU-parlamentets regionsutvalg
eller den norske utredningen
[iii] finner bevis for at slike påstander har rot i
virkeligheten. Likevel foreslår kommisjonen altså
omfattende inngrep i medlemslandenes rettssystem. Vi skal her kort
beskrive noen av de usedvanlig sterke virkemidlene som er vedtatt
innført i EU.
Karensperiode
Det minst dramatiske
forslaget er at det i anbudskonkurranser skal innføres en
karensperiode på 10 dager mellom beslutning om
leverandør og til kontrakten underskrives. Dette gir
mulighet for at andre leverandører kan klage på
avgjørelsen før kontakten underskrives, hvis de mener
seg forbigått. Andre sentrale aktører, som innbyggere
og de ansattes organisasjoner, får derimot ikke en slik
særbehandling.
Klage på kontrakt stopper
prosessen
Hvis en vraket leverandør klager innen
fristen, stoppes hele beslutningsprosessen automatisk. Det gis noen
unntak, for å sikre helt nødvendige leveranser, for
eksempel av medisiner eller innen vannforsyning (de såkalte
basistjenester og forsyningstjenester). At dette kan få et
enormt omfang, forstår vi når Klagenemnda for
offentlige anskaffelser (KOFA) har hatt 1700 klagesaker på 7
år: 2/3 av disse har blitt avvist som ubegrunnete. Hvis alle
kontraktinngåelser stopper opp under klagebehandling, enten
klagene er saklige eller usaklige, kan det lamme en offentlig
sektor som har gjort seg stadig mer avhengig av private.
En slik automatisk stans i prosesser, er en nyskapning innen
offentlig sektor. Etter dagens rettordning kan klager på en
konsesjon med spesielt skadelig virkning på helse,
miljø eller sikkerhet, gis såkalt oppsettende
virkning. Men en slik klage virker ikke automatisk oppsettende. De
foreslåtte endringene er såpass omfattende at NOUen
konkluderer med at KOFA ikke kan fortsette med dagens omfattende
mandat. Med strenge tidsfrister for behandling rettssystemet
måtte gi private leverandører fortrinn, på
bekostning av innbyggere, ansatte og andre.
Samtidig innebærer slike rettsregler at både den
offentlige instansen og leverandøren rammes, før det
er klart om lovbrudd er begått.
Kontrakt uten virkning
Etter det
nye forslaget skal retten også kunne oppheve eller avkorte en
kontrakt, hvis det er alvorlige brudd på
anskaffelsesregelverket. Igjen kan et slikt lovverk medføre
sanksjoner mot aktører som ikke har vært delaktige i
regelbrudd. Det gjelder så vel leverandører som
ansatte og innbyggere dersom en ny anbudskonkurranse er
nødvendig. Store ressurser vil måtte brukes på
nye anbud og til å innføre nye
tjenesteleverandører i oppgavene.
I ekspressfart gjennom
rettssystemet
Det skal settes en tidsfrist for
behandling i rettssystemet. Når en tidsfrist lovfestes, betyr
det at rettssystemet må følge opp og gi
forkjørsrett til de som eventuelt vil klage på at de
ikke vant konkurransen om å levere varer og tjenester til det
offentlige. Den ovennevnte utsetting av videre prosess med
kontraktunderskriving vil legge stort press på domstolene.
Dermed vil det enten måtte settes inn store ekstra ressurser
i domstolssystemet, eller vi vil oppleve at andre saker må
vente.
Hvem tjener på dette?
Kommisjonen ba
opprinnelig om innspill fra tre grupper for å få vite
hva som trengs for bedre å håndheve konkurransereglene.
De tre gruppene var: Offentlige etater, fylker og kommuner som
innkjøpere; det private næringslivet som
leverandører; og advokater, konsulenter og
bransjeorganisasjoner. Få andre enn advokater,
konsulenter og bransjeorganisasjoner svarte på
forespørselen. Deres svar var til gjengjeld svært
omfattende[iv].
Med de kompliserte krav til anbud, stadig bedre mulighet for
å klage på vedtak, og strengere sanksjoner, vil det nye
lovverket kunne bli en gullgruve for konsulenter, som i
økende grad leies inn for å forestå
anbudsprosessene, samt for advokater som skal bistå i
klageprosessene.
Prisen for det offentlige blir byråkratisering og dyrere
drift. Leverandører vil også måtte
kalkulere inn kostnad for risiko ved slike anbud, hvis de plutselig
skulle bli fratatt kontrakten på grunn av feil i prosessen.
Dette vil øke prisen på varer og tjenester. En annen
effekt kan bli at mindre, lokale aktører ikke tar sjansen
på å delta i anbudskonkurranser, slik at det er
storselskapene som vinner fram. En stor del av de økte
kostnadene blir til fete honorarer for konsulenter og advokater.
Regningen må fellesskapet, altså innbyggerne,
betale.
Advarsel fra offentlig utvalg
I den
offentlige utredningen som nå er på høring,
legges det fram et lovforslag som skal være i tråd med
EU-direktivet. Utvalget advarer mot at systemet vil bli
kostnadskrevende både for det offentlige og for
leverandørene. De nye reglene kan både bli
administrativt krevende for det offentlige som innkjøper, og
for rettssystemet. Videre innføres det nye prinsipp i norsk
lovgiving som kan være svært betenkelige. Regelverket
er i tillegg så komplisert og risikofylt, at konsekvensene
kan bli at leverandører skremmes fra å gi tilbud til
det offentlige. For det offentlige vil det paradoksalt nok bli
langt enklere å utføre tjenestene med egne ansatte
– i såkalt egenregi.
Kritikken fra utvalget uttrykkes både direkte gjennom
advarslene, og ved at det foreslås at kun EU-direktivets
minstekrav innføres i norsk lov. Det virker også som
om utvalget søker å bruke alle de unntaksbestemmelser
som det er mulighet for, for å hindre de verste
konsekvensene.
Utvide handlingsrommet og begrens
konkurranseutsetting
I iveren etter å
øke konkurranseutsetting, og mistenkeliggjøre
offentlige ansattes motiver, har EU-kommisjonen, med råd fra
konsulenter, forretningsadvokater og bransjeorganisasjoner,
innført regler som etter all sannsynlighet kan
medføre at outsourcing blir enda mindre effektivt
og gir høyere kostnader. Dermed kan det paradoksalt nok
føre til mindre konkurranseutsetting.
Erfaringene i EU, og kritikk mot stadige innstramninger i
anbudsregelverk[v],
kan vise at dette direktivet bør endres dramatisk. Det er
uansett god grunn til å la implementering vente. Derimot
bør ansatte og deres organisasjoner, brukere og innbyggere
få anledning til å klage på beslutningen og
beslutningsgrunnlaget for konkurranseutsetting.
Det blir nå enda viktigere å sette i verk tiltak som
utvider og utnytter det politiske handlingsrommet som finnes til
å drive offentlig kvalitetsutvikling med egne ansatte, i egen
regi (se eget notat om egenregi fra For velferdsstaten[vi]),
uten krav om anbud. Handlingsrommet er stort og tjenestene kan bli
billigere og bedre, med mindre korrupsjon og sterkere demokratisk
kontroll.
[i] NOU 2010:2, Håndheving av offentlige anskaffelser,
16.4.2010.
[ii] NOU 2010:2. kapitel 19. ӯkonomiske og
administrative konsekvenser”
http://www.regjeringen.no/nb/dep/fad/dok/horinger/horingsdokumenter/2010/Horing—NOU-2010-2-Handhevelse-av-offentlige-anskaffelser.html?id=600750
og note iii under
[iii] Regionsudvalgets udtalelse (2007) om effektiviseringen av
klageprosedyrer
http://coropinions.cor.europa.eu/coropiniondocument.aspx?language=da&docnr=182&year=2006
, og i note iv under
[iv]
http://eescopinions.eesc.europa.eu/eescopiniondocument.aspx?language=EN&docnr=0087&year=2007
European Economic and Social Committee. Om direktivene 89/665/EEC
og 92/13/EEC om effektivisering av offentlige
anskaffelser.
[v]
http://www.velferdsstaten.no/tema/offentlig-styring/tema/offentlig-styring/?article_id=47711
og ”Vil endre regler for offentlige
innkjøp”, Nationen 22.6.2010.
[vi]H. Bank (2010) Tilbud av offentlige tjenester og bruk av
«egenregi» http://www.velferdsstaten.no/Forsiden/?article_id=48663