Av Helene Bank
Teksten ble opprinnelig publisert på Nei til EU sine
hjemmesider, og inngår i deres serie «Ukens gjensteskribent«.
EUs nye direktiv om Håndhevelse av offentlige anskaffelser er
et uttrykk for styrking av leverandørrett på
bekostning av politisk og demokratisk styring, skriver Fagforbundet
i sin høringsuttalelse til forslag til innføring i
norsk lov.
I sin iver etter å få konkurranseutsatt mest mulig
innen offentlige tjenester og drift, har EU-kommisjonen laget et
direktiv om håndhevelse av anskaffelsesreglene innen
offentlig sektor. Selv om direktivet ennå ikke er en del av
EØS-avtalen, og det ikke er satt noen frist for
innføring i norsk regelverk, er direktivet allerede fulgt
opp gjennom en norsk offentlig utredning (NOU 2010:2). Den
inneholder et fullstendig forslag til ny norsk lov på
området. Forslaget ble lagt fram 16. april 2010, og
høringsuttalelsene er nå lagt ut på
Fornyingsdepartementets hjemmesider.
Mens effekten av de nye reglene kan bli dramatisk for samfunnet
som helhet, vil anbudskonsulenter, forretningsadvokater og de store
leverandørene innen offentlig sektor sannsynligvis oppleve
stor økning i oppdrag og inntjening. Interessekonfliktene
avspeiles i høringsuttalelsene. NOUen uttrykker tydelig
skepsis til direktivet, foreslår minimumsløsning for
norsk lov og har prøvd å utnytte fleksibiliteten til
gode for samfunnet slik at færrest mulige anbud omfattes av
lovforslaget. Dette støttes stort sett av kommuner,
fylkeskommuner, departement og etater. Advokater, NHO og NHO
Service mener derimot NOUen ikke går langt nok. Fagforbundet
har imidlertid gjort en grundig og kritisk analyse i sin
høring og foreslår i stedet nye tiltak.
EU-kommisjonen påstår at ulovlige kontrakter er et
stort problem, og bruker dette som argument for det nye lovverket.
Det gjør de selv om verken EU-parlamentets regionsutvalg
eller den norske utredningen finner bevis for at slike
påstander har rot i virkeligheten. Likevel foreslår
kommisjonen altså omfattende inngrep i medlemslandenes
rettssystem. Vi skal her kort beskrive noen av de usedvanlig sterke
virkemidlene som er vedtatt innført i EU.
Karensperiode
Det
minst dramatiske forslaget er at det i anbudskonkurranser skal
innføres en karensperiode på 10-5 dager mellom
beslutning om leverandør og til kontrakten underskrives.
Dette gir mulighet for at andre leverandører kan klage
på avgjørelsen før kontakten underskrives, hvis
de mener seg forbigått. Andre sentrale aktører, som
innbyggere og de ansattes organisasjoner, får derimot ikke en
slik særbehandling. De får ikke engang lov å
klage på verken beslutningsgrunnlag eller
saksbehandlingsfeil.
Klage
på kontrakt stopper prosessen
Hvis
en vraket leverandør klager innen fristen, skal hele
beslutningsprosessen automatisk stoppes. Det gis noen unntak, for
å sikre helt nødvendige leveranser, for eksempel av
medisiner eller innen vannforsyning (de såkalte
basistjenester og forsyningstjenester). At dette kan få et
enormt omfang, forstår vi når Klagenemnda for
offentlige anskaffelser (KOFA) har hatt 1700 klagesaker på 7
år: 2/3 av disse har blitt avvist som ubegrunnete eller
løst på annen måte. Hvis alle
kontraktinngåelser stopper opp under klagebehandling, enten
klagene er saklige eller usaklige, kan det lamme en offentlig
sektor som har gjort seg stadig mer avhengig av private.
En slik automatisk stans i prosesser, er en nyskapning i norsk
rett. Etter dagens rettordning kan klager på en konsesjon med
spesielt skadelig virkning på helse, miljø eller
sikkerhet, gis såkalt oppsettende virkning. Men klager virker
ikke automatisk oppsettende. Nå skal leverandørene,
men bare leverandørene, få helt nye rettigheter.
Sammen med nye strenge tidsfrister for behandling rettssystemet gis
private leverandører fortrinn, på bekostning av
innbyggere, ansatte og andre. EU-parlamentets regionsutvalg viser
til Sverige, der antall klager økte med 150 % etter
innføring av direktivet i svensk lov.
Samtidig innebærer slike rettsregler at både den
offentlige instansen og leverandøren rammes, før det
er klart om lovbrudd er begått.
Kontrakt
uten virkning
Etter
det nye forslaget skal retten også kunne oppheve eller
avkorte en kontrakt, hvis det er alvorlige brudd på
anskaffelsesregelverket. Igjen kan et slikt lovverk medføre
sanksjoner mot aktører som ikke har vært delaktige i
regelbrudd. Det gjelder så vel leverandører som
ansatte og innbyggere dersom en ny anbudskonkurranse er
nødvendig. Store ressurser vil måtte brukes på
nye anbud og til å innføre nye
tjenesteleverandører i oppgavene.
I
ekspressfart gjennom rettssystemet
Det
skal settes en tidsfrist for behandling i rettssystemet. Når
en tidsfrist lovfestes, betyr det at rettssystemet må
følge opp og gi forkjørsrett til de som eventuelt vil
klage på at de ikke vant konkurransen om å levere varer
og tjenester til det offentlige. Den ovennevnte utsetting av videre
prosess med kontraktunderskriving vil legge stort press på
domstolene. Dermed vil det enten måtte settes inn store
ekstra ressurser i domstolssystemet, eller vi vil oppleve at andre
saker må vente.
Hvem
tjener på dette?
Kommisjonen
ba opprinnelig om innspill fra tre grupper for å få
vite hva som trengs for bedre å håndheve
konkurransereglene. De tre gruppene var: Offentlige etater, fylker
og kommuner som innkjøpere; det private næringslivet
som leverandører; og advokater, konsulenter og
bransjeorganisasjoner. Få andre enn advokater,
konsulenter og bransjeorganisasjoner svarte på
forespørselen. Deres svar var til gjengjeld svært
omfattende.
Med de kompliserte krav til anbud, stadig bedre mulighet for
å klage på vedtak, og strengere sanksjoner, vil det nye
lovverket kunne bli en gullgruve for konsulenter, som i
økende grad leies inn for å forestå
anbudsprosessene, samt for advokater som skal bistå i
klageprosessene.
Prisen for det offentlige blir byråkratisering og dyrere
drift. Leverandører vil også måtte
kalkulere inn kostnad for risiko ved slike anbud, hvis de plutselig
skulle bli fratatt kontrakten på grunn av feil i prosessen.
Dette vil øke prisen på varer og tjenester. En annen
effekt kan bli at mindre, lokale aktører ikke tar sjansen
på å delta i anbudskonkurranser, slik at det er
storselskapene som vinner fram. En stor del av de økte
kostnadene blir til fete honorarer for konsulenter og advokater.
Regningen må fellesskapet, altså innbyggerne,
betale.
Advarsel
fra offentlig utvalg
I
den offentlige utredningen advarer utvalget mot at systemet vil bli
kostnadskrevende både for det offentlige,
leverandørene, og for rettssystemet. Videre innføres
det nye prinsipp i norsk lovgiving som kan være svært
betenkelige. Regelverket er i tillegg så komplisert og
risikofylt, at konsekvensene kan bli at leverandører
skremmes fra å gi tilbud til det offentlige.
For å unngå det kaos som direktivet legger opp til,
vil det faktisk framstå som enda mer fornuftig at stat,
fylker og kommuner gjennomfører mest mulig av sine tjenester
med egne ansatte (såkalt egenregi). Det offentlige utvalget
nevnte det som en mulig negativ konsekvens for markedskonkurranse.
Med utgangspunkt i demokratiske og økonomiske verdier vil
egenregi bedre demokratisk styring og gi mer effektiv
kvalitetsutvikling innen de offentlige tjenestene. Det kan
imidlertid bli svært alvorlig om slike beslutninger skal skje
på grunn av de antidemokratiske og fordyrende virkemidler som
direktivet foreslår.
Mandatet til NOUen er så smalt at den er uegnet som
beslutningsgrunnlag – i alle fall uten en del tilleggsutredninger
som sier noe om alternativ, for eksempel egenregi.
Erfaringene i EU, og kritikk mot stadige innstramninger i
anbudsregelverk, inkludert fra kommunesammenslutningen i EU, kan
vise at dette direktivet bør endres dramatisk. Det er
uansett god grunn til å la implementering vente. Derimot
bør ansatte og deres organisasjoner, brukere og innbyggere
få anledning til å klage på beslutningen og
beslutningsgrunnlaget for konkurranseutsetting.
Det blir nå enda viktigere å sette i verk tiltak som
utvider og utnytter det politiske handlingsrommet som finnes til
å drive offentlig kvalitetsutvikling med egne ansatte, i egen
regi. Handlingsrommet er stort og tjenestene kan bli billigere og
bedre, med mindre korrupsjon og sterkere demokratisk kontroll.
Se også Helene Banks artikkelserie «Ta
tjenestene tilbake«.
